Como ustedes saben, el juicio por la contaminación provocada por la estación de servicio de Lima e Independencia se encuentra en etapa de ejecución de sentencia.  La Justicia ha condenado a la empresa Shell a la remediación de los suelos contaminados por derrame de hidrocarburos mediante el método de cambio de la tierra contaminada, lo que implica su tratamiento como residuo peligroso y su cambio por tierra nueva.
 
Si en esta primer etapa el monitoreo de la contaminación no se realiza del modo más cuidadoso, existe el riesgo de que la remediación sea inadecuada y se dejen en el subsuelo de la Ciudad de Buenos Aires contaminantes que deberían retirarse.
 
Al respecto, el perito técnico designado por el juzgado para supervisar el cumplimiento de la sentencia, Geólogo Fernando Máximo Díaz, ha denunciado ante el juzgado y ante la Defensoría del Pueblo que dicho monitoreo no estaría realizándose de forma adecuada para garantizar que se encuentre y después se retire toda la contaminación.
 
Al existir una presunción fundada de que los estudios de contaminación de suelos no están haciéndose según las buenas prácticas de arte, la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires emitió una recomendación para que el Gobierno de la Ciudad haga un cuidadoso seguimiento y control de esas tareas. También acepta una propuesta del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos para trabajar en forma conjunta con la Defensoría del Pueblo en el mismo sentido.
 
A continuación  la recomendación formulada por la Dra. Alicia Oliveira, en que advierte que "el perito técnico estableció, que en el monitoreo previo que está encarando la contratista se pueden ver diversas falencias técnicas que derivan necesariamente en un monitoreo inconsistente".

 

Sandro Botticelli: "El nacimiento de Venus" (figuras centrales),

Museo de los Uffizi, Florencia

CONTROLAR EL MONITOREO Y REPARACIÓN DE LA ZONA CONTAMINADA
 
Por Alicia Oliveira
Defensora del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires

       Buenos Aires,  4 de Junio de 2002.-

VISTO:

                                  La actuación nº 7462/01, iniciada de oficio con motivo de los autos caratulados, “Subterráneos de Buenos Aires S.E. c/ Propietario de Estación de Servicio Shell calle Lima entre Estados Unidos e Independencia, sobre daños y perjuicios”, la Resolución nº 3770/01 de esta Defensoría del Pueblo y la Resolución nº 13/EURSPCABA/2002 del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires.

Las manifestaciones de la Empresa Shell CAPSA, en el expediente 35238/01 que tramita por ante la Dirección General de Política y Evaluación Ambiental, del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. 

Y CONSIDERANDO QUE:

El fenomenal e incesante desarrollo tecnológico que experimentara la humanidad en las últimas décadas del milenio pasado, abrió paso a un conjunto de nuevos problemas sociales, frente a los que el derecho tuvo que diseñar respuestas adecuadas. En efecto, una vez que los derechos individuales a la vida y la libertad adquirieron un definitivo status constitucional y universal, y con posterioridad los denominados derechos sociales  (derecho al trabajo y a la seguridad social) se fueron plasmando en los textos constitucionales, comenzaron a vislumbrarse otros problemas que afectaban al individuo en sus relaciones vitales. Así, surgió la preocupación por la situación de desprotección de los individuos en el marco de las llamadas “economías de mercado”, en cuanto a su condición de usuarios y/o consumidores de servicios; y también se comenzó a prestar particular atención a los cambios operados en el medio ambiente, como producto de la expansión industrial y que fueron deteriorando y agrediendo el ecosistema, empeorando la calidad de vida de las personas.

Se encuentra universalmente aceptado que como resultado de los nuevos fenómenos provocados por la sociedad industrial, post industrial y de consumo, los intereses supraindividuales, colectivos y difusos comenzaron a plasmarse en normas constitucionales, entre otros derechos fundamentales, el derecho a un ambiente sano. Son muestras de esta evolución jurídica la constitución española y normas específicas como las introducidas en las directivas de la Unión Europea, tratados y convenciones internacionales, precedentes del Derecho norteamericano y en nuestro país, una doctrina y jurisprudencia uniforme, antes y después de la reforma constitucional de 1994 con más el agregado de leyes especiales al respecto.

Con la reforma constitucional de 1994, nuestro país incorporó al texto de la Carta Magna, el capitulo denominado NUEVOS DERECHOS, en cuyos artículos 41 y 42 se les daba acogida a los derechos de los usuarios y consumidores y a la protección del medio ambiente, que en particular nos interesa remarcar a los efectos de la presente acción.

Dice el art. 41 de la CN: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer a las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a al preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales....”

La fórmula que califica al ambiente como sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, etc. fue tomada de lo que la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo ha definido como “desarrollo sustentable”. Al respecto, el Prof. Bidart Campos, enseña: El llamado desarrollo sustentable - o sostenible - configura un tipo o modelo de desarrollo duradero que haga posible la vida de los seres humanos, de la fauna y la flora en nuestro planeta tierra, todo ello enmarcado en el entorno ambiental que hace las veces de hábitat. Para que así sea resulta imprescindible que las políticas de desarrollo en y para cada presente tomen muy en cuenta también el futuro, porque la perturbación o el daño ambientales no siempre son inmediatos sino que pueden producirse tardíamente si ya, desde ahora, no se adoptan las precauciones necesarias. A tales repercusiones futuras las previene el art. 41 con un claro sesgo de solidaridad social”(Dr. Germán Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, pag. 85, 1998).

El mismo precepto, impone a las autoridades - término que permite una cobertura amplísima- el deber jurídico de preservar y proteger el medio ambiente, apuntando no solo a una obligación de omisión para no dañarlo, sino a prestaciones positivas con el objeto de custodiar un ambiente sano evitando que otros lo alteren o destruyan.

Por su parte, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece un extenso capitulo donde se desarrollan los principios básicos que garantizan el derecho de las personas a un ambiente sano. Así el articulo 26 de la Constitución porteña fija como principio elemental que El ambiente es patrimonio común..., para continuar con un texto que en lo esencial se asemeja a la norma de la C.N. arriba transcripta “...Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras. Toda actividad que suponga en forma actual o inminente un daño al ambiente debe cesar. El daño ambiental conlleva prioritariamente la obligación de recomponer...”.

                                       Luego, el art. 27 fija las líneas directrices que se deben seguir en materia de política ambiental: “La Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve...”, “... Inc. 13. Un desarrollo productivo compatible con la calidad ambiental, el uso de tecnologías no contaminantes y la disminución en la generación de residuos industriales...”

Es de resaltar que la Ciudad de Buenos Aires ha reconocido, a partir de su nuevo status jurídico, la vital importancia de la protección y el resguardo integral del medio ambiente, mediante la sanción de una serie de normas, entre las cuales, es dable destacar el Decreto nº 2191/99 sobre Comisión Asesora Permanente del Código de la Prevención de la Contaminación Ambiental; la Resolución nº 187-SPU-99 sobre Convenios para Estudios del Plan Urbano Ambiental; la Ley nº 303 de Información Ambiental; la Resolución nº 160-SOSP-00 sobre Programa de Gestión Ambiental y de Manejo de la Cuenca Matanza - Riachuelo; la Ley nº 473 sobre creación del Ente de Mantenimiento Urbano Integral; la Ley nº 123 sobre Evaluación de Impacto Ambiental, su modificatoria por Ley nº 452 y su reglamentación por Decreto nº 1252/99, etc.

                                 Que a su vez, en la Ciudad de Buenos Aires resulta de aplicación la ordenanza del año 1983 que aprueba el Código de Prevención de la Contaminación Ambiental y más recientemente las normas de la Ciudad de Buenos Aires, referentes al impacto ambiental y específicamente la Ley nº 342 del 24 de febrero de 2000. En el orden nacional puede considerarse de aplicación la Ley nº 24.051 de Residuos Peligrosos que incluye un régimen penal previsto en los arts. 55 a 58.

Se han solicitado informes a los diferentes organismos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires afectados por la situación planteada en la Resolución N° 3770/01 y el expediente judicial en cuestión.

Que estos informes han volcado al unísono, una amplia preocupación sobre la situación actual de la Estación de Subterráneos y la tierra que la circunda.

Que conforme lo expresado por el Señor perito técnico  se debe remarcar la gravedad de esta situación, en cuanto la obra a ejecutarse, motivada por una contaminación de residuos peligrosos (hidrocarburos), es sin dudas la más complicada obra de reparación ambiental que se haya realizado en nuestro país, y toda imprudencia, impericia, o negligencia por parte de quienes tengan a su cargo la ejecución de las tareas expondrá a la sociedad ante una aventura temeraria  (Perito del cuerpo pericial en el expediente judicial Geólogo Fernando Máximo Díaz  Fojas 146 de los presentes actuados).

Que las obras a las que ha sido condenada la empresa Shell CAPSA, aún no se han iniciado.

Que hoy las manifestaciones que efectúa Shell en su presentación, ante la Dirección de Política y Evaluación Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires son opuestas a la decisión firme de la Justicia, y no responden a las resoluciones y consideraciones técnicas obrantes en el expediente judicial, e incluidas en el expediente de esa Dirección General (fojas 125 a 135 de los presentes actuados).

Que las presentaciones de la empresa Shell CAPSA, dejan ver claramente la intención de no cumplir fielmente la sentencia que la condena, ya que desde un principio intenta cuestionar la necesidad de realizar una remediación y  finalmente pretende redefinir (...si esto fuera necesario...) el sistema de remediación al que ha sido condenada “cambio de tierra” ( Fojas 125 y 126 de los presentes actuados)

Que al redefinir las tareas de monitoreo la empresa Shell CAPSA, a través de “Arcadis Geotécnica”, plantea  cuestiones que entiendo no resultan ser técnicamente correctas ni adecuadas en función del tipo de contaminación y a los fines de la recomposición ambiental y protección del orden público ambiental.

Que el perito técnico estableció, que el monitoreo previo que está encarando la contratista se pueden ver diversas falencias técnicas que derivan necesariamente en un monitoreo inconsistente ( Fojas 146 a 152 de los presentes actuados).

Que se debe tener presente que la disminución del impacto de las obras no debe basarse en una menor profundidad de investigación, o en un menor esfuerzo técnico de monitoreo o de remediación, sino en la aplicación de las herramientas, procedimientos, equipamientos, recursos humanos adecuados, etc., que lleven a que el diseño de las obras sea el más adecuado.

Que por estos motivos no debe evitarse el monitoreo en veredas y pavimentos, sino que debe efectuarse el proyecto adecuado que interfiera lo menos posible en el tránsito urbano sin dejar de efectuar esas mediciones.

                                    Que el Gobierno de la Ciudad tiene una responsabilidad intransferible ante los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires y que esta debe de traducirse en un control concienzudo y exhaustivo de las obras tomando como referencia la sentencia  y el “Plan Director “ que consta en el expediente Judicial.

          Las normas vigentes no admiten la subsistencia de estas prácticas que afectan el hábitat al que se refiere la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, debiéndose adoptar las medidas inmediatas para la desaparición de la afectación ambiental, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 26 y 31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

         Resulta indispensable, asimismo, observar que el art. 41 de la Constitución Nacional impone a “toda autoridad” la protección del derecho al ambiente, compromete en forma operativa y directa a quienes de alguna manera son responsables de la tenencia, guarda, depósito, control y disposición de las cosas contaminantes.

           La jurisprudencia de nuestros tribunales ha establecido que Si la obligación de los particulares y del Estado (nacional y provincial) de abstenerse de contaminar el medio ambiente es imperecedera y constante, el correspectivo derecho de los habitantes a gozar de un ambiente sano y al respeto a su vida y su salud, es esencialmente inextinguible. De modo tal que poco y nada importa que sus titulares se hayan sumido durante algún tiempo en la inacción o, incluso, consentido y aceptado los actos lesivos de tales derechos, pues siempre y en todo momento tienen la facultad de accionar en su defensa.” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial- La Plata- Sala 3 Rep.11-95 Sentencia del 9/02/95). Por otra parte, “La responsabilidad por contaminación es objetiva y, por lo tanto, cada uno de los miembros de la comunidad afectados tienen legitimación para obtener la preservación del medio ambiente” (CNCiv., sala D, agosto 28-1995). ED, 165-214.

           Asimismo se ha dicho que “La reforma de la Constitución Nacional consagró expresamente que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, teniendo el deber de preservarlo (art. 41, Constitución Nacional). Por otro lado, estableció una protección procesal especial para ese nuevo derecho así consagrado, mediante la acción de amparo que el nuevo diseño constitucional le confiere (art. 43, íd.)” (CNCont.-adm. Fed., sala III, septiembre 8-1994). ED, 160-344. “El derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado es un atributo fundamental de las personas, por lo que es insoslayable el deber de preservar el medio ambiente en que ellos se desenvuelven en tanto ello importa un bien jurídicamente protegido, de raigambre constitucional” (de la sentencia de fecha 26 de febrero de 1988, N 207). (Juzgado Civil y Comercial 3a Nominación, Rosario, diciembre 7-1992). ED. 151-257.

POR TODO ELLO:

LA DEFENSORA DEL PUEBLO

DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

R E S U E L V E : 

Art. 1: Recomendar a la Señora Secretaria de Gobierno y Control Comunal, que articule los mecanismos de control necesarios para ésta y las próximas etapas de la obra de monitoreo y luego reparación de la zona contaminada en cuestión.

Art. 2: Recomendar a la Señora Secretaría de Gobierno y Control Comunal, designar el funcionario responsable que deberá estar presente en las tareas de monitoreo y ejecución de la obra a fin de realizar un control pormenorizado. El citado funcionario deberá tener como mínimo nivel Director General .

Art. 3: Recomendar a la Señora Secretaría de Gobierno y Control Comunal tener en cuenta los siguientes puntos a exigir a la Empresa Shell CAPSA:

a)      Que se realice  todo monitoreo de gas en el suelo incluyendo las áreas cubiertas de veredas y pavimentos.

b)      Que realice todas las tareas empleando todos los procedimientos, equipamientos, acciones y/u obras necesarios para minimizar el impacto en la vida pública urbana, sin que ello implique dejar de realizar la totalidad de las tareas de la forma que exige la buena práctica técnico-científica y la defensa del orden público ambiental.

c)      Que presente con anterioridad a la autorización de inicio de cada etapa, los detalles técnicos de la obra a ejecutarse, la identificación de los responsables técnicos de las tareas, y los cronogramas de actividades.

d)      Notificar a cada uno de los Órganos de Control previstos en el Título Séptimo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires a fin de poder estar presente y/o hacer observaciones en cada etapa.

Art. 3: Recomendar a la Secretaría de Gobierno y Control Comunal, se realicen informes mensuales de cada etapa de la obra de reparación a fin de que esta obra sea de público conocimiento.

Art. 4: Manifestar al Ente Único Regulador de los Servicios Públicos la aceptación de esta Defensoría del Pueblo en el Comité Conjunto ad hoc designando como representante al Señor Defensor Adjunto Lic. Antonio Elio Brailovsky

Art. 5:  Notificar, registrar y, oportunamente, archivar.


Volver